Personel Alımına Dayalı Hizmet Alımı -Taşeron- İhalelerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Bedeli Olarak Ödenen Tutarların İadesi Mümkün!

Personel alımına dayalı hizmet alımı ihalelerinde iş sağlığı ve güvenliği hizmet bedeli olarak ödenen tutarların iadesi mümkün.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 6. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri

MADDE 6 – (1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/16 md.) Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) (Ek: 10/9/2014-6552/16 md.) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez.”

6331 sayılı kanunda az tehlikeli sınıfta faaliyet gösteren 50 altı çalışanı olan işletmeler ile kamu kurumlarında, sürekli iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekiminden İSG hizmeti alınmasının, 2017’den 2020’ye ertelenmesine ilişkin 7033 sayılı Sanayinin Geliştirilmesi ve Üretimin Desteklenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 1 Temmuz 2017 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

6331 sayılı kanun ile kamu kurumları ile az tehlikeli sınıfta yer alan 50’den az çalışanı olan işletmeler için öngörülen aşağıdaki işveren yükümlülükleri ise, kanunun yürürlüğe girdiği 01/01/2013 tarihinden bu yana devam etmektedir:

            - İSG Risk Değerlendirme Raporu hazırlanması,

            - Acil durum planları, yangın, tahliye eğitimi ve tatbikatları (yılda bir kez),

            - Tüm çalışanların sertifikalı İSG eğitimi alması,

            - Çalışanlar arasından belirli kişilerin ilkyardım sertifikası alması,

            - Koruyucu donanım ve ekipmanların belirlenmesi, tedarik ve eğitimi,

            - Personel görev tanımlarının, İSG talimatlarının ve prosedürlerin hazırlanması,

            - İşyerinde kullanılması gereken iş güvenliği işaretlerinin belirlenmesi,

            - Ortam ölçümleri, mühendislik kontrolleri ile işe/işyerine özgü diğer İSG gereklilikleri.

Uygulamada karşılaşılan birçok hizmet alımı sözleşmesinde idareler ile yükleniciler arasında imza edilen sözleşmelerde, iş sağlığı ve güvenliği hizmet bedellerinin bulunmadığı görülmektedir.

Bu sözleşmeler, “Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin vergi, resim, harç ve benzeri giderler, sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, idare tarafından yükleniciye ödenecektir.” ve İdari Şartnameler, “Vergi (KDV hariç) resim, harç ve benzeri giderler, teklif fiyata dahil edilecektir. Sözleşme ile ilgili her türlü vergi (KDV hariç) resim, harç ve benzeri giderler teklif fiyata dahildir.” hükümlerini içermektedir.

Kamu İhale Tebliğinin Resmi Gazetenin 09/02/2011 tarih ve 27841 sayılı nüshasında yayınlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesi ile değişik 79.1. maddesi, “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitim gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak %3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.” şeklindedir.

Uygulamada, idareler ile imzalanan sözleşmelerde her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden işçilik hesaplama modülünün sözleşme gideri ve genel gider olarak %3 olarak belirlendiği, ancak sözleşmede İSG hizmet bedeline yer verilmediği ve bu nedenle %3’lük giderler arasında yer almayan İSG hizmet bedellerinin yükleniciler tarafından karşılandığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Resmi Gazetenin 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı nüshasında yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 48. maddesi ile eklenen hükümleri aşağıdaki şekildedir:

 “78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alman işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari Şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.”

Kamu İhale Genel Tebliğinde 6331 sayılı kanun kapsamında öngörülen işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri şeklindeki işveren yükümlülüğünün 07/06/2014 tarihinden itibaren geçerli olduğu kuşkusuzdur.

Fiili işçilik (çalışma süresi), fiilen çalışmak suretiyle iş başında geçen sürelerin yanında, çalışılmadığı hâlde kanunen çalışma süresinden sayılan süreleri de kapsamakta, başka bir anlatımla çalışma süresi, fiilen çalışılan süreler (fiili çalışma süresi) ile çalışma süresinden sayılan (farazi çalışma süresi) sürelerin toplamından oluşmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38. maddesinde ise, “Yüklenici, çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatta kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve en uygun bir bölgedeki iş kolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır.” hükmü mevcut olup, bu hüküm fiili işçilik ücretleri ile ilgili özlük haklarına dairdir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesi, “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez (...) Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir (...) Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

Asıl işveren idareler ile alt işveren yükleniciler arasındaki sözleşme ve şartnamelerde, fiili işçilik alacakları dışındaki ödemelerden ve bu kapsamda yüklenicilerin yasal olarak ödemek zorunda oldukları iş sağlığı ve güvenliği hizmet bedellerinden tümüyle yüklenici alt işverenlerin sorumlu olacağına ilişkin açık bir düzenleme yoktur. Bu bedellere yüklenicilerin katlanması, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında yükleniciler aleyhine bir durum ortaya çıkarmakta ve taraflar arasındaki eşitliği bozucu etki doğurmaktadır.

Bu nedenle ödenen bu bedellerin asıl işveren idarelerden yasal faizi ile birlikte tahsili mümkündür.